Ne serait-il pas plus simple pour le gouvernement de dissoudre le peuple et d’en élire un autre ?
Bertolt Brecht
Le Forum des Droits sur l’Internet est donc l’organe de corégulation de l’Internet. La notion n’est plus mise en avant (on préfère désormais dire « définir la civilité de l’Internet ») et le communiqué de presse indique « il participe à la corégulation de l’Internet », mais il suffit de rappeler la lettre de mission de Lionel Jospin à Christian Paul : « définir le contour exact des compétences que pourrait exercer le futur organisme de "corégulation", ainsi que les modalités concrètes de sa mise en place ».
Un petit tour dans le dictionnaire indique que « corégulation » n’a aucun sens : encore un néologisme d’énarque... La régulation, je vois à peu près : c’est étatique, c’est dirigiste, c’est pas bien. L’autorégulation, je vois aussi : c’est ultra-libéral, c’est pas de gauche, c’est pas bien. La corégulation, à mi-chemin de deux trucs pas bien, c’est donc, fort logiquement, un truc bien.
La corégulation, ici, se rapproche de la notion (tout aussi jargonneuse) de gouvernance politique : la délégation du pouvoir politique à la négociation d’intérêts privés. Mais avant d’en arriver là, revenons sur les raisons qui ont mené à la création de ce Forum.
Y’a longtemps : le vide juridique
1996, des temps immémoriaux, époque dite également « l’ère du 14.4 », deux affaires secouent le minuscule milieu de l’internet français :
la découverte d’images pédophiles postées (quelque part par quelqu’un dans le monde...) sur les newsgroups (Usenet) provoque la mise en examen de deux PDG de fournisseurs d’accès à l’Internet ;
découvrant des sites négationnistes sur le Web, l’UEJF pioche une liste de fournisseurs d’accès dans un « Que sais-je » et les traîne en justice.
Les prestataires techniques sont donc poursuivis pour des contenus installés quelque part sur l’Internet. Affaires fortement médiatisées, les politiques s’emparent du problème.
Depuis, cette question de la responsabilité et du rôle que doivent tenir les prestataires techniques (fournisseurs d’accès et fournisseurs d’hébergement) reste au centre de tous les débats juridiques et législatifs. Trois « impératifs » s’affrontent :
protéger les prestataires techniques, maillons indispensables du développement du réseau ; si l’on pénalise ces intermédiaires, c’est tout le secteur économique qui s’effondre. Inutile de chercher plus loin, c’est la seule et unique préoccupation des différents politiques qui sont intervenus dans ce sens ;
céder au discours sécuritaire à base de pédonazis et de pirates/plagieurs ; il ne suffit pas, ici, que les délits soient sanctionnés et que les coupables soient poursuivis, il faut carrément empêcher la commission des infractions avant même qu’elles ne surviennent. Plusieurs niveaux : à l’extrême, tout ce qui est publié sur le Net doit être vérifié à priori (chartes obligatoires de déontologie, centres de certification/validation des contenus, identification et dépôts divers auprès d’autorités agréées...) ; au niveau intermédiaire, les opérateurs techniques du réseau doivent opérer une surveillance permanente de tout ce qui se trouve sur leurs serveurs et sucrer les contenus potentiellement illicites dès qu’ils les repèrent ; au mieux, les opérateurs doivent censurer tout contenu qui leur est signalé (notamment par un groupe de gestion des droits d’auteurs ou une association antiraciste) ; dans tous les cas, il est hors de question d’attendre l’avis d’un juge pour procéder à la censure (allez savoir pourquoi : la justice peut pourtant intervenir rapidement, notamment par référé) ;
respecter le droit fondamental (constitutionnel) à la liberté d’expression, défini par l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, qui énonce que l’expression est libre, et que seule la justice peut la limiter, dans les cas prévus par la loi. Comme nous allons le voir, tout le but du petit jeu auquel on s’est livré depuis ces affaires a consisté à tenter de contourner ce droit constitutionnel sans que ça se voit...
Pour répondre aux inquiétudes suscitées à l’époque par la mise en cause des intermédiaires techniques, François Fillon proposa une loi destinée à la fois à protéger ces intermédiaires (et éviter ainsi l’effondrement de ce secteur économique naissant en France) et à céder au discours sécuritaire. Sa loi, d’un côté, exonérait les intermédiaires de toute responsabilité éditoriale sur les contenus du réseau, et d’un autre côté créait une instance publique, le Conseil supérieur de l’Internet, chargé de décréter les censures en dehors de l’intervention d’un juge. Bien que contraire à notre fameux article 11, la loi fut adoptée. L’Association des Utilisateurs de l’Internet (AUI) intervint alors et le Conseil constitutionnel censura purement et simplement le texte, rappelant que seule la justice peut disposer du pouvoir de censure de l’expression.
Le ministre chercha donc la parade : ce qu’on ne peut imposer par une loi anticonstitutionnelle, on peut en revanche l’imposer par voie contractuelle. Il suffit d’élaborer avec les professionnels de la profession et les utilisateurs une charte de déontologie qu’ils s’engageraient, par contrat, à respecter. C’est ce qu’on nomme « auto-régulation » : les professionnels s’engagent contractuellement sur une certaine norme de comportement qu’ils ont contribué à définir, sans que l’on passe par une loi. Une commission, présidée par Antoine Beaussant, fut donc créée pour définir une telle charte.
Les travaux avançaient très lentement, aucun accord n’émergeant de discussions regroupant professionnels voulant préserver leur liberté économique, les groupes répressifs et, surtout, les associations d’utilisateurs réclamant le respect de la Déclaration des Droits de l’Homme. Tout cela explosa finalement avec la dissolution de l’Assemblée de 1997.
La gauche au pouvoir, les velléités régulatrices (c’est-à-dire : faire sortir l’Internet du droit commun et contourner la Constitution) se calment un court instant. En revanche, les lobbies répressifs s’excitent toujours, font grand bruit, et s’attaquent toujours systématiquement aux intermédiaires techniques. Un en particulier, qui réclamait l’ordonnance d’un juge avant de procéder à la fermeture d’un site : Valentin Lacambre, responsable de l’hébergeur gratuit Altern.
Jusqu’à l’affaire Estelle Hallyday, dans laquelle il est condamné à plus de 300 000 francs de dommages et intérêts parce que l’un des 70 000 sites qu’il hébergeait proposait des photos du mannequin nu. Grosse agitation sur le réseau, et revoilà les politiques obligés de plancher sur la question.
La solution est proposée par une série d’amendements déposés par le député Patrick Bloche : un texte exonérant purement et simplement les hébergeurs de toute responsabilité éditoriale (à la condition, évidemment, qu’ils n’aient pas eux-mêmes contribué à ce contenu, et qu’ils se plient aux décisions de la justice). Mais au fil des allers-retours entre l’Assemblée nationale et le Sénat, le texte est profondément modifié, à la fois par le gouvernement et par l’opposition.
Au bout du compte, le texte dit exactement le contraire de ce qui était prévu : les hébergeurs doivent demander l’identification des webmestres et procéder d’eux-mêmes à la censure sur simple demande (avant même toute décision de justice), en appliquant les désormais fameuses « diligences appropriées ». Et, encore une fois, le très encombrant Article 11 bloque le processus : le Conseil constitutionnel invalide cette partie du texte.
Les sécuritaires de tout crin n’ont cependant pas l’intention d’en rester là : la censure préalable décrétée hors de toute décision de justice, ils la veulent, ils l’auront !
À nouveau, c’est par la création d’un organisme de « déontologie », privé, qu’ils veulent imposer le contrôle des contenus. Ce sera le « Forum des Droits sur l’Internet ».
L’esprit qui préside à la création du Forum
La « solution » viendra du rapport du Conseil d’Etat, dont le rapporteur (la rapporteuse, rapportrice ?) est Isabelle Falque-Pierrotin. Se préoccupant (encore et toujours) des contenus illicites, elle propose la création d’une nouvelle instance. Celle-ci ne serait pas publique (« régulation », sur le modèle du Conseil supérieur de l’Internet, parce que c’est anticonstitutionnel), ni totalement laissée au privé (« auto-régulation », sur le modèle de la commission Beaussant, parce que ça ne marche pas et que ça fait pas très « gauche plurielle » - « l’histoire a montré qu’il était très difficile d’obtenir un consensus entre des acteurs de l’Internet aux préoccupations si différentes et aucun accord sur la composition de l’organisme n’a pu être trouvé au sein de la mission Beaussant ni au cours des travaux qui ont suivi », explique le rapport).
Ce sera donc de la « corégulation » : l’Etat initie une discussion tripartite avec la « société civile » et le « marché ». Cela se fait dans le cadre d’une association de droit privé (loi 1901), mais de par ses « recommandations », elle acquiert de fait un pouvoir exorbitant du droit commun.
Le « machin » (le nom qu’acquiert le Forum sur le réseau) fait froid dans le dos :
Le rôle des « acteurs économiques » : « la réglementation d’origine étatique doit désormais se combiner avec l’autorégulation des acteurs, c’est-à-dire l’intervention de ceux-ci pour décliner les principes de la règle de droit dans des environnements non prévus par celle-ci, et pour agir de façon préventive contre la commission d’infractions ». Vous lisez bien : les « acteurs » doivent appliquer d’eux-mêmes leur propre interprétation d’une « règle de droit » qui n’existe pas (non prévue), et le but est d’agir avant la commission des infractions. Tout cela est bien entendu parfaitement réactionnaire (au sens : contraire aux acquis de la Révolution française), en totale contradiction avec les principes fondateurs de notre démocratie, mais on va contourner le problème en faisant cela de manière uniquement contractuelle (et non par une loi, qui serait immédiatement censurée par le Conseil constitutionnel).
Le rôle du Forum : certes il « ne saurait être une instance émettant des avis contraignants de type Charte, car il imposerait une approche normative » (comprendre : il ne peut émettre d’avis contraignants, puisque seule la justice peut contraindre, et il n’établira pas de charte, puisque la commission Beaussant a déjà échoué à en élaborer une), mais il travaillera à l’« élaboration de recommandations déontologiques d’ordre général sur les contenus, usages et comportements, accessible en ligne » (comprendre : tout contenu ne respectant pas ces recommandations déontologiques aura de fortes chances d’être censuré par les prestataires techniques) et émettra des « avis spécifiques d’ordre déontologique sur le contenu de sites ou de services » : « Ces avis seraient communiqués aux intéressés et aux fournisseurs d’accès mais n’auraient pas de valeur contraignante auprès des acteurs qui seraient libres de les suivre ou pas ; cependant ces avis seraient de nature à éclairer les responsabilités en cas de procédure judiciaire et notamment de préciser la connaissance et les diligences exigibles en cas de site illicite ».
Voilà donc un organisme privé, mais largement crédibilisé par l’engagement de l’Etat, qui émettrait des « avis » que l’on serait libre de suivre, sachant que, si on ne les suivait pas, on aurait toutes les chances de se faire ratatiner par un juge... C’est d’une parfaite monstruosité, les répressifs de tout crin pouvaient se réjouir. Une sorte de Conseil supérieur de l’Internet ayant réussi à contourner la Constitution.
Cependant la chose n’est pas faite. En novembre 99, Lionel Jospin confie au député Christian Paul la mission de définir plus précisément un tel Forum. Ce qui donnera un bon gros rapport, dont il faut reconnaître qu’il revient très largement sur les conclusions du rapport du Conseil d’Etat, et désamorce de nombreux points explosifs : en particulier, le Forum ne devrait pas émettre d’avis sur des cas spécifiques (tâche qui serait donc laissée au juge), et il deviendrait bien plus un espace de débat, ne pouvant émettre des « recommandations » qu’à partir d’un large consensus de ses membres (le rapport préconise un accord d’au minimum 11 membres sur les 15 qui composent le « conseil » central).
Cependant, une fois créé, le Forum des Droits sur l’Internet reste très flou : aucun lien n’est revendiqué avec les travaux précédents. Les statuts de l’association ne la lient à aucun des rapports précédents, son règlement intérieur est toujours inconnu, on ne sait donc pas s’il respectera plus le rapport Paul ou le rapport Falque-Pierrotin. Notez tout de même que Christian Paul, après son épuisant travail sur ce sujet, est parti faire le sous-ministre sur un autre sujet, et que c’est Isabelle Falque-Pierrotin qui récupère le bébé. Plusieurs expressions qui avaient disparu dans le rapport Paul réapparaissent (par exemple « définir la civilité ») et que, là où Christian Paul recommandait de ne pas intégrer d’entreprises (dont le poids est déjà très important sur le réseau) mais uniquement, côté « acteurs économiques », des associations professionnelles, l’actuel Forum accueille déjà, sur les 4 membres « économiques » de son Comité d’Orientation, trois entreprises (CanalWeb, Wanadoo, Mister Gooddeal). Les statuts ne précisent pas non plus si le Forum pourra émettre des avis sur des cas spécifiques ; le principe du consensus n’est pas non plus retenu, les statuts précisant que le « Conseil d’orientation » de 12 membres pourra émettre des recommandations, que ses réunions devront accueillir au minimum un tiers des membres (cela fait donc 4), et que les décisions se prendront à la majorité simple (cela fait donc 2, si la présidente vote pour). De 11 sur 15, on passe à un minimum de 2 sur 12...
Ce petit historique du pré-Forum illustre le but de la manœuvre : se montrer attentif aux préoccupations des industriels du secteur, répondre aux attentes sécuritaires, et contourner la censure du Conseil constitutionnel en définissant non plus une loi, mais des normes d’usage et de comportement qu’il serait tout de même sage de respecter.
La gouvernance sous un autre nom
La corégulation n’existe plus ou moins que sur l’Internet. C’est de la pure novlangue d’énarque, destinée à noyer le poisson.
On se référera donc à la notion de gouvernance, de plus en plus utilisée dans le jargon politique, et pour laquelle il existe déjà de nombreux commentaires. Si la gouvernance recouvre de nombreuses acceptations (gouvernance d’entreprise, gouvernance municipale, gouvernance de la mondialisation...), nous retiendrons ici son sens politique : la délégation du politique à une simple négociation entre intérêts privés. Un excellent article d’ATTAC, intitulé « De la gouvernance ou la constitution politique du néolibéralisme », démontre cependant la logique qui unifie les différentes acceptations de ce terme.
J.-G. Padioleau, dans un réjouissant « Rebonds » de Libération (1er juin 2000), dénonce les « Gogos de la "gouvernance" » : « Risquons une approximation de la gouvernance : le mixage égalitariste d’une kyrielle d’intérêts publics, marchands, caritatifs, sociaux et tutti quanti pour produire des biens et des services "collectifs" ». (On s’amusera à relire le communiqué de presse du Forum et les deux rapports qui l’ont précédé, pour y cocher les mots-valises que J.-G. Padioleau associe à la gouvernance : « flexibilité, procédural, régulation, complexité, projet, coordination, variété, prospective, négociation, contrat, polycentrisme, privé-public, réflexif, substantiel, intelligence collective – et bien sûr, transparence. »)
Ainsi cette forme de la gouvernance consiste à déléguer la décision politique à des négociations entre l’État et la « société civile ». L’article d’ATTAC
rappelle que le terme « désigne chez Hegel la sphère où s’expriment les intérêts particuliers, par opposition à celle de l’État qui représente l’Universel : "dans la société civile chacun est pour soi-même une fin, tout le reste n’est rien pour lui. Toutefois, sans relation avec un autre il ne peut atteindre sa fin ; les autres sont donc un moyen pour les fins du particulier". »
La « société civile » n’est donc que l’agrégation des intérêts particuliers. D’où l’usage fait dans le forum du terme « civilité », qui permet de s’exonérer de toute notion démocratique de citoyenneté.
Et encore les acteurs de la « société civile » ne sont-ils pas simplement vous et moi. Ca n’est même pas l’ensemble des, disons, consommateurs, ni des actionnaires. Ce que l’on nomme un « acteur de la société civile » c’est toujours au minimum une personne morale : une association ou une entreprise. Le quidam, déjà dépossédé de son statut de citoyen, n’est même pas un « acteur de la société civile ».
Une gouvernance politique est donc une de « ces formes de gouvernement qui n’osent pas se dire "gouvernement" » (article d’ATTAC), basée sur la négociation entre les intérêts privés (la « société civile »), hors de toute notion de démocratie (un citoyen, une voix) ou d’intérêt général.
L’article d’ATTAC précise : « Dans certaines versions "de gauche" de la gouvernance, à la mode depuis Seattle, la société civile se distingue du marché, ce qui donne lieu à un système de pouvoir tripartite : État, société civile, marché. » La constitution du « Comité d’orientation » du Forum répond exactement à cette définition :
les « acteurs économiques », on pourrait dire également « les entreprises » ou « le marché » ;
les « utilisateurs », c’est-à-dire la « société civile » (uniquement des associations) ;
l’État, qui finance le machin, y envoie des représentants et écoute les recommandations.
L’analyse de l’association IRIS sur la « corégulation » du 24 janvier dernier est claire : « On ne manquera pas de souligner l’"ouverture sur la société civile" », signe de modernité et de démocratie s’il en est, d’un tel organisme. Sous couvert d’ouverture, le concept même de "corégulation", qui n’est pas une idée neuve si l’on considère d’autres secteurs, accompagne l’approche libérale fondée sur la société de marché, pour mieux réduire le rôle du politique. [...] Au-delà même d’Internet, la "corégulation" traduit une profonde remise en question de la démocratie et de l’aptitude de l’État à exprimer l’intérêt général, dans un contexte où le libéralisme prétend satisfaire cet intérêt général par les mécanismes de marché. »
Rappelons que le but du Forum est d’établir un ensemble de règles de comportement (« civilité de l’Internet ») en se fondant sur des relations contractuelles, en évitant le piège d’un Conseil supérieur de l’Internet qui serait, de facto, déclaré anticonstitutionnel. Bernard Cassen (« Le piège de la gouvernance », Le Monde diplomatique, juin 2001), cite le « Livre blanc sur la gouvernance européenne » que la Commission de Bruxelles doit publier en juillet : la gouvernance est la démarche qui « occupe la zone intermédiaire entre le plus tout à fait administratif et le pas encore constitutionnel ». On ne saurait mieux résumer l’essence de ce Forum : un rôle administratif délégué aux intérêts privés, en contradiction avec nos valeurs fondamentales.
ATTAC : « Le projet d’une dévolution du pouvoir à la société civile signifie malgré les apparences la disparition de l’espace public où se déroule la participation politique des citoyens. L’espace public est remplacé par l’espace privé que constituent le marché et la "société civile". Les marchandages et les accords privés qui ont lieu au sein de la société civile remplacent ces vieilles bagatelles que sont la loi et le principe de légalité. »
J.-G. Padioleau : « La gouvernance mobilise l’archaïsme des sinécures à la française de conseils et de comités économiques, sociaux, scientifiques – "Théodule", aurait dit le général de Gaulle. Le régime de l’opinion des sondeurs de peuple est souverain. Des panels de "consommateurs" (focus-group) assemblés par des commis en communication assurent le pilotage en continu de l’action publique. Au gré des circonstances et des contrats, des cabinets-conseils font monter ou baisser la fièvre de baromètres instantanés d’audits et d’évaluation. La gouvernance agite l’horizon d’un marché de "forums" et de chats expertement contrôlés sur la Toile. »
De fait, la question n’est pas de savoir si les « acteurs de la société civile » présents dans ce Forum sont « représentatifs » ou non, s’ils fallaient prendre ceux-là ou d’autres. Par définition, au sein de la « société civile », chacun est représentatif, légitimement, de ses propres intérêts. C’est l’essence même de cette corégulation qui est illégitime. On s’est déjà inquiété de la récupération du « discours citoyen », mais, pour reprendre l’article d’ATTAC : « Les ONG ont une "fonction de légitimation" d’une situation qui n’est pas démocratique dans les institutions financières et commerciales internationales, mais aussi dans l’Union Européenne. Suffit-il d’impliquer les ONG dans le processus de décisions et d’application des normes pour que nous ayons "davantage" de démocratie et de légitimité ? »
